Thực tiễn áp dụng trên thế giới
Hai cách thức xác lập thỏa thuận điện tử trực tuyến được sử dụng bổ phiến trên thế giới hiện nay là browse-wrap và click-wrap. Browse-wrap được hiểu một cách khái quát là cách thức xác lập thỏa thuận mà theo đó thông qua việc truy cập và sử dụng trang web, bên truy cập đồng ý với các điều khoản và điều kiện được đưa ra bởi chủ trang web (bên còn lại)[1], hình thức này không yêu cầu bên truy cập phải thực hiện hành động thể hiện sự đồng ý[2].
Hình 1: Mô tả về một số nội dung cơ bản thường có trong Terms of Services/ Terms of Use sử dụng Browse-wrap và Click-warp (trong đó bao gồm cả điều khoản trọng tài)
VD1: Đây là một dạng Browse-wrap đã được sử dụng từ rất lâu với cách thức đưa ra một dòng thông báo ngắn gọn và “kinh điển”: “Bằng việc thực hiện đăng ký này, bạn đồng ý với Các điều khoản và Chính sách quyền riêng tư của chúng tôi”[3]. Nội dung của Các điều khoản và Chính sách quyền riêng tư chứa rất nhiều các nội dung quan trọng (bao gồm cả điều khoản trọng tài – để giải quyết tranh chấp khi người dùng thấy rằng quyền và lợi ích của họ bị xâm phạm) nhưng người dùng khó tìm và đọc được các nội dung này. Hiện nay, cách thức browse-wrap này hầu như không còn được dùng nữa.
VD2: Một hình thức browse-wrap chưa được tốt nữa là việc các điều khoản và chính sách quyền riêng tư được đặt ở một góc nhỏ, cuối trang thông tin.
Click-wrap là cách thức xác lập thỏa thuận trực tuyến, trong đó, một bên thể hiện sự đồng ý của mình với các điều khoản được đưa ra bởi bên còn lại bằng cách nhấp chuột vào biểu tượng cho biết Tôi chấp nhận các điều khoản của thỏa thuận.[4] Cách thức này được hầu hết các hãng dịch vụ trực tuyến áp dụng phổ biến như Slack, Dropbox, Amazon, BuzzFeed, ebay, Uber… Trong các điều khoản điều kiện mà các hãng này soạn thảo đều có điều khoản trọng tài.
Hình 2: Minh họa về Click-wrap truyền thống
Về hiệu lực của Browse-wrap và Click-wrap
Trước đây, Điều 2 Công ước NewYork 1958 quy định thoả thuận bằng văn bản bao gồm điều khoản trọng tài trong một hợp đồng hoặc một thỏa thuận trọng tài được các bên ký kết hoặc được ghi trong thư tín trao đổi[5].
Sau này, cùng với sự phát triển của phương tiện trao đổi điện tử, Luật Mẫu UNCITRAL 1985 được sửa đổi bổ sung vào năm 2006 về Trọng tài thương mại quốc tế, theo đó, ngoài thỏa thuận trọng tài bằng văn bản dưới dạng một điều khoản của hợp đồng hoặc một thỏa thuận riêng, phương tiện điện tử cũng được ghi nhận giá trị pháp lý tại Điều 7.4[6].
Theo thực tiễn áp dụng trên thế giới, thỏa thuận trọng tài được xác lập dưới hình thức browse-wrap có nhiều rủi ro vì theo quan điểm của một số tòa án browse-wrap không thể hiện sự đồng ý của các bên một cách rõ ràng[7] và pháp luật của nhiều nước trên thế giới coi im lặng không phải là sự đồng thuận. Trong khi đó, thỏa thuận trọng tài được xác lập dưới hình thức click-wrap có thể có giá trị ràng buộc đối với các bên[8]. Tuy nhiên, có một điều cần lưu ý rằng theo pháp luật của một số quốc gia thuộc khối thông luật như Hoa Kỳ, thỏa thuận trọng tài sẽ không thể thực thi khi thỏa thuận cho phép một bên có thể thay đổi nội dung điều khoản thỏa thuận mà không cần thông báo trước cho bên kia[9].
Điều 119 Bộ luật Dân sự 2015 quy định giao dịch dân sự có thể được xác lập bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể. Trong khi đó, căn cứ Điều 16.2 Luật Trọng tài thương mại 2010, thoả thuận trọng tài phải được xác lập dưới dạng văn bản. Hay nói cách khác, cách thức xác lập thỏa thuận trọng tài không hoàn toàn tương đồng với cách thức xác lập giao dịch dân sự thông thường. Việc xác lập một thỏa thuận trọng tài có yêu cầu, đòi hỏi ngặt nghèo hơn về hình thức.
Liên quan đến việc xác lập thỏa thuận trọng tài bằng hành động “im lặng”
Thỏa thuận trọng tài phải được xác lập dưới dạng văn bản và các hình thức thỏa thuận được liệt kê cụ thể tại Điều 16.2 Luật Trọng tài thương mại 2010, tuy nhiên, “im lặng” không là một trong các hình thức xác lập thỏa thuận theo quy định này. Ngoài ra, Điều 393 Bộ luật Dân sự 2015 liên quan đến việc chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng quy định rằng trong trường hợp các bên không có thỏa thuận khác hoặc thói quen đã được xác lập trước đó, “sự im lặng của bên được đề nghị sẽ không được coi là chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng”. Theo đó, sự “im lặng” không được hiểu là đồng ý sự đồng ý. Hình thức browse-wrap là một dạng thức coi sự im lặng của bên truy cập trang web là sự chấp nhận đối với điều khoản, điều kiện của trang web đó, cho nên có thể kết luận rằng thỏa thuận trọng tài không được xác lập thông qua hình thức browse-wrap.
Liên quan đến việc xác lập thỏa thuận trọng tài bằng cách thức “click-wrap”
Điều 16.2 Luật Trọng tài thương mại 2010 quy định thỏa thuận trọng tài phải được xác lập dưới dạng văn bản, trong đó có bao gồm “thư điện tử và các hình thức khác theo quy định của pháp luật”. Theo các điều 11-13 của Luật giao dịch điện tử 2005 thì thông tin trong thông điệp dữ liệu (TĐDL) không bị phủ nhận giá trị pháp lý chỉ vì thông tin đó được thể hiện dưới dạng TĐDL. TĐDL có giá trị như bản gốc khi đáp ứng được các điều kiện sau: (i) nội dung của TĐDL được bảo đảm toàn vẹn kể từ khi được khởi tạo lần đầu tiên dưới dạng một TĐDL hoàn chỉnh. Nội dung của TĐDL được xem là toàn vẹn khi nội dung đó chưa bị thay đổi, trừ những thay đổi về hình thức phát sinh trong quá trình gửi, lưu trữ hoặc hiển thị TĐDL; (ii) nội dung của TĐDL có thể truy cập và sử dụng được dưới dạng hoàn chỉnh khi cần thiết. Có thể nói các thông tin dữ liệu người sử dụng nhận được qua click-wrap đáp ứng được những yêu cầu trên.
Ngoài ra theo Điều 23 của Luật giao dịch điện tử, các bên tham gia giao dịch điện tử có quyền thỏa thuận sử dụng hoặc không sử dụng chữ ký điện tử để ký thông điệp dữ liệu trong quá trình giao dịch; sử dụng hoặc không sử dụng chữ ký điện tử có chứng thực. Như vậy về nguyên tắc việc xác lập một thỏa thuận trọng tài qua việc trao đổi dữ liệu điện tử, bao gồm dữ liệu trực tuyến được xác nhận bởi hình thức click-wrap là không bị cản trở hay ràng buộc bởi pháp luật Việt Nam.
Tuy nhiên trong thực tế cách hiểu về thỏa thuận dân sự của tòa án Việt Nam thường có sự thu hẹp về yêu cầu xác nhận bằng chữ ký. Cụ thể là tòa án khi xem xét các thỏa thuận được lập ra mà không có chữ ky hoặc chỉ có một bên ky, thì các tòa án Việt Nam thường cho rằng những trường hợp như vậy không được coi là có sự thỏa thuận giữa các bên. Trong một vụ việc hủy phán quyết trọng tài,[10] tòa án đã trích dẫn Điều 385 Bộ luật dân sự năm 2015 quy định “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự” và cho rằng việc một Giấy nhận nợ chỉ có các con nợ ký xác nhận nhưng không có xác nhận của chủ nợ (mặc dù chủ nợ chính là người đưa ra Giấy nhận nợ này) thì không thể coi là có sự thỏa thuận giữa các bên và như vậy cũng không có thỏa thuận trọng tài.
Nếu xét từ góc nhìn hẹp nêu trên, các thỏa thuận dưới dạng chứng từ điện tử sẽ chỉ có giá trị pháp lý nếu đáp ứng được các điều kiện quy định Điều 9 Nghị định 52/2013/NĐ-CP (bảo đảm đủ tin cậy về tính toàn vẹn của thông tin; và thông tin chứa trong chứng từ điện tử có thể truy cập, sử dụng được dưới dạng hoàn chỉnh khi cần thiết) và thỏa thuận được thể hiện dưới dạng thông điệp dữ liệu sẽ chỉ được xem là đáp ứng điều kiện nếu thông điệp dữ liệu đó được ký bằng chữ ký số có giá trị và chữ ký số đó được đảm bảo an toàn theo quy định tại Điều 9 Nghị định 130/2018/NĐ-CP. Theo cách hiểu này click-wrap hoàn toàn không đáp ứng được các tiêu chí nêu trên và thỏa thuận trọng tài tạo ra bởi click-wrap sẽ không có hiệu lực.
Pháp luật Việt Nam về nguyên tắc cho phép việc xác lập thỏa thuận trên cơ sở click-wrap và không thừa nhận thỏa thuận trên cơ sở browse-wrap. Tuy nhiên trên thực tế cách hiểu của tòa án là hạn hẹp hơn và khiến các thỏa thuận click-wrap cũng có rủi ro không được thừa nhận tại Việt Nam. Người viết khuyến nghị Chính phủ hoặc TANDTC có các văn bản hướng dẫn cụ thể đối với hình thức giao kết thỏa thuận rất phổ biến này để cho phép các thỏa thuận trọng tài dựa trên click-wrap có được giá trị pháp luật, phù hợp với các thông lệ và thực tiễn quốc tế.
[1] https://dictionary.thelaw.com/browse-wrap-agreement/
[2]https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/5-508-6048?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&firstPage=true&bhcp=1, Câu 2
[3] Dịch từ bản tiếng Anh: “By signing up, you agree to our Terms and Privacy Policy”
[4] https://www.b2ipreport.com/swip-report/clickwrap-agreement-is-binding-but-arbitration-provision-is-not/, Chú thích số 4, truy cập ngày 10/6/2020.
[5] Article II. 2 of Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards 1958 “2. The term "agreement in writing" shall include an arbitral clause in a contract or an arbitration agreement, signed by the parties or contained in an exchange of letters or telegrams.”
[6] Article 7.4 of UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration 1985 (With amendments as adopted in 2006)
“(4) The requirement that an arbitration agreement be in writing is met by an electronic communication if the information contained therein is accessible so as to be useable for subsequent reference; “electronic communication” means any communication that the parties make by means of data messages; “data message” means information generated, sent, received or stored by electronic, magnetic, optical or similar means, including, but not limited to, electronic data interchange (EDI), electronic mail, telegram, telex or telecopy”
[7] https://journaloflegalstudiesinbusiness.files.wordpress.com/2015/09/ibajaca_2001_121to135.pdf, Trang 9
[8] https://journaloflegalstudiesinbusiness.files.wordpress.com/2015/09/ibajaca_2001_121to135.pdf, Trang 6
[9] Bản án Grosvenor v. Qwest Corp., 2012 U.S. Dist. LEXIS 23472, Civil Action No. 09-cv-02848-MSK-KMT (D. Colo. Feb. 23, 2012), Article - Clickwrap Agreement Is Binding (But Arbitration Provision Is Not) by Charles Bieneman, https://www.b2ipreport.com/swip-report/clickwrap-agreement-is-binding-but-arbitration-provision-is-not/
[10] Quyết định 02/2018/QĐ-KDTM ngày 25/01/2018 của Tòa án nhân dân Hà Nội.
Nguyễn Trung Nam
Trọng tài viên Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC)
.png "Trường đại học ngoại thương"){kind=logo}
