Một số rủi ro phát sinh từ khác biệt giữa quy định pháp luật và điều kiện mẫu hợp đồng

Sự khác biệt giữa các quy định pháp Luật về xây dựng và điều kiện mẫu hợp đồng áp dụng có ảnh huởng rất Lớn và tiếm ẩn nhiếu rủi ro trong tất cả các khâu soạn thảo, xác Lập và quản trị hợp đồng…

Thạc sĩ Nguyễn Bắc Thuỷ, Trưởng phòng Kinh tế đầu tư và hợp đồng xây dựng, Cục Kinh tế Xây dựng, Bộ Xây Dựng;
Trọng tài viên Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC)

KHUNG PHÁP LÝ VÊ HỢP ĐỔNG

Cùng với sự phát triển của kinh tế - xã hội, những nỗ lực của Chính phủ trong công cuộc xây dựng cơ sở hạ tầng, hệ thống pháp luật của Việt Nam đã được quan tâm ở mức độ thích đáng, luôn được Chính phủ, Quốc hội quan tâm hoàn thiện.

Hiện nay, hệ thống pháp luật về quản lý hợp đồng xây dựng được chi phối bởi một số Bộ luật, Luật như: Bộ luật Dân sự, Luật Xây dựng, Luật Đấu thầu, Luật Thương mại; và các Nghị định, Thông tư hướng dẫn các Bộ luật, Luật này của Chính phủ, Bộ Xây dựng, Bộ KH&DT...

Sự chi phối này tiềm ẩn rủi ro cho các bên tham gia hợp đồng ngay từ khâu xác lập, quản trị hợp đồng; đồng thời cũng dẫn đến sự chi phối quá nhiều đối với hoạt động thoả thuận hợp đồng của các chủ thể tham gia hợp đồng.

MỘT SỐ KHÁC BIỆT GIỮA PHÁP LUẬT VÀ ĐIỀU KIỆN HỢP ĐỒNG

Thứ nhất, khác biệt về thẩm quyền quyết định các vấn đề trong quá trình thực hiện hợp đồng. Trong quan hệ hợp đồng, dù là mô hình quản trị hợp đồng 2 bên hay mô hình quản trị hợp đồng 3 bên, thường chỉ nhìn thấy thẩm quyền quyết định của chủ đầu tư là bên giao thầu, và nếu sử dụng mô hình hợp đồng 3 bên thì có thêm vai trò của kỹ sư. 

Tuy nhiên, pháp luật xây dựng Việt Nam quy định, người có thẩm quyền trong giải quyết vấn đề này chỉ có chủ đầu tư và người quyết định đầu tư.

Vậy trường hợp, hợp đồng thoả thuận nằm ngoài giới hạn của 3 chủ thể trong quan hệ hợp đồng với mô hình 3 bên, chuyện gì sẽ xảy ra nếu một vấn đề phải đệ trình lên người quyết định đầu tư, giải pháp là gì?

Thứ hai, sự khác biệt về mô hình quản lý hợp đồng và quản lý dự án. Hiện nay, quản lý hợp đồng có 2 mô hình chính là mô hình 2 bên trong hợp đồng chỉ có chủ đầu tư và nhà thầu, không xuất hiện bên thứ 3; và mô hình được áp dụng khá phổ biến trong các mẫu hợp đồng, đặc biệt là mẫu hợp đồng Fidic do do Hiệp hội Các kỹ sư tư vấn quốc tế soạn thảo, là mô hình 3 bên, trong đó xuất hiện bên thứ 3 là kỹ sư với vai trò giống tư vấn quản lý dự ántheo pháp luật Việt Nam nhưng phạm vi hoạt động chỉ trong gói thầu, hợp đồng cụ thể.

Trong khi đó, pháp luật của Việt Nam xây dựng trên nền tảng mô hình 2 bên, điều tiết chủ đầu tư và nhà thầu. Trách nhiệm, thẩm quyền do chủ đầu tư hoặc người được uỷ quyền của chủ đầu tư quyết định, không có vai trò của kỹ sư.

Do đó, khi áp dụng vào mẫu hợp đồng theo mô hình 3 bên, thường kỹ sư không có thẩm quyền, làm cho méo mó mô hình quản lý hợp đồng, có thể làm chậm tiến trình giải quyết vấn đề trong quá trình thực hiện dự án.

Thứ ba, sự khác biệt về giải pháp xử lý tranh chấp hợp đồng. Trong rất nhiều hợp đồng, các bên tham gia hợp đồng thống nhất xử lý tranh chấp thông qua Ban xử lý tranh chấp. Vì vậy, khi có tranh chấp, Ban này sẽ ban hành Quyết định xử lý tranh chấp, và nếu các bên không phản đối Quyết định này, phải có nghĩa vụ thực hiện theo.

Tuy nhiên, tại Việt Nam, đối với các dự án sử dụng vốn đầu tư công, do Quyết định xử lý tranh chấp không phải là quyết định được ban hành bởi cơ quan tài phán, nên không được thừa nhận bởi các cơ quan hậu kiểm như thanh tra, kiểm toán hay các cơ quan khác.

Thứ tư, sự khác biệt về trình tự, thủ tục liên quan đến thẩm định, phê duyệt, điều chỉnh trong quá trình thực hiện hợp đồng. Quá trình thực hiện hợp đồng luôn nảy sinh những thay đổi, phát sinh những điều chỉnh, đặc biệt là hợp đồng xây dựng.

Trong quan hệ hợp đồng, thường có 3 bên gồm: chủ đầu tư, kỹ sư và nhà thầu, để giải quyết những thay đổi trong quá trình thực hiện, phê duyệt, hay bất kỳ quyết định nào. Tuy nhiên, theo trình tự thủ tục của pháp luật Việt Nam áp dụng cho hợp đồng đó, chỉ cho thấy vai trò của cơ quan chuyên môn về xây dựng hay cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Thí dụ khi thực hiện công tác nghiệm thu, trong hợp đồng có nghiệm thu giữa chủ đầu tư, nhà thầu và kỹ sự; nhưng trong quy định của pháp luật, chỉ có nghiệm thu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Điều này không chỉ nảy sinh tồn tại câu chuyện về nghiệm thu, mà còn cả trong thanh toán.

Thứ năm, sự khác biệt trong quá trình nghiệm thu, thanh toán và bàn giao. Có rất nhiều dự án của Việt Nam, trong quan hệ hợp đồng, sau khi nhà thầu kết thúc xong công việc, bàn giao cho chủ đầu tư, chủ đầu tư có trách nhiệm bàn giao tiếp cho đơn vị vận hành công trình; nhưng theo quy định pháp luật, chủ đầu tư có thể giao công việc này cho nhà thầu, dẫn đến tiềm ẩn rủi ro khi thời gian bàn giao rất dài. Ví dụ, công trình đang trong quá trình chưa bàn giao cho cơquan vận hành, nhà thầu phải gánh chịu rủi ro như công trình xuống cấp, chi phí trông coi công trình…

 Thứ sáu, điều chỉnh trường hợp bất khả kháng và thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản. Đây là vấn đề rất bất cập trong thời gian vừa qua, không chỉ ở Việt Nam, mà trên cả thế giới, trong các bối cảnh, hoàn cảnh như: dịch bệnh Covid-19 hay chiến tranh giữa các các nước.

Pháp luật Việt Nam quy định trường hợp bất khả kháng có 3 điều kiện: xảy ra một cách khách quan; không lường trước được; không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp.

Trường hợp hoàn cảnh thay đổi cơ bản có 5 điều kiện: do nguyên nhân khách quan xảy ra sau khi giao kết hợp đồng; tại thời điểm giao kết hợp đồng, các bên không thể lường trước được về sự thay đổi của hoàn cảnh; hoàn cảnh thay đổi lớn đến mức, nếu như các bên biết trước thì hợp đồng sẽ không được giao kết hoặc được giao kết nhưng với nội dung hoàn toàn khác; việc tiếp tục thực hiện hợp đồng mà không có sự thay đổi nội dung hợp đồng sẽ gây thiệt hại nghiêm trọng cho một bên; bên có lợi ích bị ảnh hưởng đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết trong khả năng cho phép, phù hợp với tính chất của hợp đồng mà không thể ngăn chặn, giảm thiểu mức độ ảnh hưởng đến lợi ích.

Về cơ bản, hai tình huống này là giống nhau, nhưng cũng tiềm ẩn rủi ro khi các điều kiện mẫu hợp đồng, ngoài việc đặt ra tiêu chí, còn yêu cầu chỉ ra các sự kiện cụ thể. Và, đôi khi các sự kiện được chỉ ra trong mẫu hợp đồng khi áp dụng vào quy định của pháp luật lại không được thừa nhận là trường hợp bất khả kháng.

Ví dụ, trường hợp Covid-19 có phải là trường hợp bất khả kháng? Chiến tranh giữa Nga - Ucraina có phải là bất khả kháng? Thậm chí, những vụ việc xảy ra rất lớn như cấm vận có phải là bất khả kháng? Điều gì xảy ra trong câu chuyện pháp luật này? Phải chăng, cần lượng hoá những quy định này để có thể đàm phán, thương thảo, ký kết và quản trị hợp đồng tốt hơn, minh bạch hơn giữa các chủ thể, từ đó hạn chế được các rủi ro hơn.

MÔ HÌNH QUẢN LÝ HỢP ĐỔNG

Hiện đang tồn tại chủ yếu 2 mô hình quản lý dự án cũng như quản lý hợp đồng: Mô hình 2 bên và mô hình 3 bên. Trong quản lý dự án được xây dựng trên cơ sở mô hình 2 bên, quy trình thủ tục luôn tồn tại theo một trình tự thiếu vắng thẩm quyền quyết định của kỹ sư. 

Còn trong quan hệ hợp đồng 3 bên, chủ đầu tư thuê tư vấn hoặc phân quyền cho kỹ SƯ rất nhiều thẩm quyền. Nhưng, do pháp luật không quy định nên khi kỹ SƯ phê duyệt vào hồ sơ thì các cơ quan bảo vệ pháp luật hay cơ quan thanh toán không thừa nhận, dẫn đến những khó khăn, xung đột, tranh chấp trong quá trình thực hiện hợp đồng 3 bên.

Hay như các phương thức thực hiện dự án, hiện nay có 3 phương thức chủ yếu, trong đó đối với phương thức truyền thống, lần lượt triển khai các bước một cách tuần tự như: sau khi có thiết kế thì tổ chức đấu thầu, đấu thầu xong thì thi công, thi công xong thì bàn giao. Theo đó, pháp luật định ra các bước và định ra các thẩm quyền quyết định các vấn đề trong các bước đó.

Tuy nhiên, hiện nay nhiều nước trên thế giới đã chuyển đổi cách làm, không làm theo cách tuần tự truyền thống; mà làm so le, gối đầu nhau. Quy định của pháp luật cũng phải thay đổi theo hướng này.

Tại Việt Nam cũng đang từng bước chuyển đổi theo hướng này, đặc biệt là đối với các dự án lớn, đặc thù như dự án đường sắt tốc độ cao Bắc - Nam sắp triển khai tới đây, cũng phải đặt ra yêu cầu chuyển đổi phương thức thực hiện dự án, thực hiện theo cách phi truyền thống, từ đó đặt ra vấn đề pháp luật của Việt Nam cũng phải thay đổi.

Ví dụ, thiết kế được một phần dự án, như phần móng, đã phải được thẩm định và phê duyệt và pháp luật cũng phải thay đổi theo hướng xử lý công việc dạng này; mà không thực hiện tuần tự như pháp luật hiện hành là phải có thẩm định, phê duyệt xong mới có thể thực hiện được công tác thi công. Việc thực hiện theo cách truyền thống có thể gây trở ngại, khó khăn cho các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng, nhất là đối với các dựán có tính chất đặc thù.

XỬ LÝ TRANH CHẤP 

Hiện nay ở Việt Nam, pháp luật hiện hành quy định việc xử lý tranh chấp được thực hiện bởi 2 cơ quan tài phán: Toà án và Trọng tài.

Tuy nhiên, trong nhiều mô hình, nhiều điều kiện mẫu hợp đồng, trước khi tiến hành đến cơ quan tài phán, có thể lựa chọn mô hình xử lý tranh chấp khác, ví dụ như thông qua DAB. 

Thời gian qua, việc xử lý tranh chấp ở một số dự án vay ODA được thực hiện thông qua mô hình DAB, nhưng cuối cùng quyết định của DAB không đạt được tính khả thi, dẫn đến đòi hỏi phải nhìn nhận vấn đề theo hướng thương thảo, đảm phán, quản trị hợp đồng; vấn đề về áp dụng mô hình xử lý tranh chấp nào để những quyết định, những mô hình xử lý không gây trở ngại cho quá trình thực hiện hợp đồng.

HỆ LỤY

Những khác biệt dẫn đến nhiều hệ luỵ: Làm tăng các tranh chấp, giữa một bên nhìn nhận pháp luật là A và một bên đọc hợp đồng là B thi đương nhiên hai bên A và B không baogiờ gặp được nhau và tranh chấp sẽ gia tăng; Thời hạn hoàn thành bị kéo dài, mà thời gian là tiền; Tăng chi phí đầu tư, tăng giá thành hợp đồng;

Làm giảm hiệu quả đầu tư, tăng chi phí đương nhiên là giảm hiệu quả đầu tư, kéo dài thời gian thì cũng dẫn đến tăng chi phí và từ đó dẫn đến giảm hiệu quả đầu tư, chưa kể hiệu quả lớn hơn đối với những dự án có ý nghĩa lớn đối với xã hội;

Mất hoà khí, niềm tin giữa các bên, là vấn đề rất đáng quan ngại đối với các chủ thể trực tiếp tham gia hợp đồng, đặt ra yêu cầu phải xem xét yếu tố niềm tin trong quan hệ và quản trị rủi ro.

Ảnh hưởng đến môi trường đầu tư, cái đáng quan ngại ở cấp vĩ mô, cấp quốc gia; Ảnh hưởng đến quan hệ giữa các quốc gia.

KẾT LUẬN 

Trong soạn thảo hợp đồng cần quan tâm lựa chọn mẫu hợp đồng phù hợp với điều kiện đặc thù của gói thầu, tương ứng với các mẫu hợp đồng dành cho: Gói thầu quy mô nhỏ, gói thầu EPC mô hình 3 bên, EPC mô hình 2 bên, điều chỉnh các điều kiện của mẫu hợp đồng cho phù hợp với gói thầu...

Đồng thời, phải quan tâm thích đáng tới quản trị hợp đồng. Nếu xác lập hợp đồng không tốt thì quản trị hợp đồng phải tốt hơn để khắc phục, hạn chế những khiếm khuyết trong khâu xác lập hợp đồng.

Bài viết của Thạc sĩ Nguyễn Bắc Thuỷ, Trưởng phòng Kinh tế đầu tư và hợp đồng xây dựng, Cục Kinh tế Xây dựng, Bộ Xây Dựng; Trọng tài viên Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC) trên Tạp chí của Bộ Xây dựng 10 -2024 với tiêu đề: Một số rủi ro phát sinh từ khác biệt giữa quy định pháp luật và điều kiện mẫu hợp đồng