1. Thỏa thuận trọng tài

Về bản chất, trọng tài giải quyết tranh chấp do nhà đầu tư nước ngoài kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư (hay còn gọi trọng tài ISDS) và trọng tài thương mại, khác với tòa án, đều không có thẩm quyền đương nhiên. Thay vào đó, thẩm quyền của trọng tài chỉ có thể phát sinh trên cơ sở thỏa thuận trọng tài. Tuy nhiên, hình thức ghi nhận thỏa thuận trọng tài của hai phương thức này khá khác nhau.

Cụ thể, đối với trọng tài thương mại, sự đồng ý của các bên tranh chấp thường được ghi nhận trong hợp đồng cụ thể “bất kỳ khiếu nại, tranh cãi hay tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan đến việc thực thi hợp đồng nhượng quyền bao gồm, nhưng không giới hạn bởi, những vấn đề khác làm chấm dứt hợp đồng, mà không thể giải quyết bằng thương lượng sẽ phải được đệ trình lên trọng tài phù hợp với quy tắc tố tụng của trọng tài Hoa Kỳ AAA”.¹ Hoặc, được ghi nhận trong pháp luật quốc gia “thỏa thuận trọng tài có nghĩa là thỏa thuận theo đó các bên đệ trình lên trọng tài tất cả hoặc một vài tranh chấp đã phát sinh hoặc sẽ phát sinh giữa các bên”.²

Trong khi đó, thỏa thuận trọng tài ISDS thường chặt chẽ hơn,³ ngoài 02 hình thức nêu trên, chủ yếu được ghi nhận trong các điều ước quốc tế được xác lập trước khi tranh chấp phát sinh. Ví dụ như, Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư (BITs) như BIT Việt Nam – Hà Lan⁴ là cơ sở phát sinh thẩm quyền cho trọng tài ICC được thành lập theo Quy tắc tố tụng UNCITRAL trong vụ Trịnh Vĩnh Bình kiện Việt Nam. Hoặc, điều ước quốc tế mà cả quốc gia tiếp nhận đầu tư và quốc gia mà nhà đầu tư mang quốc tịch như thành viên Công ước ICSID (Điều 25).⁵ Đây là cơ sở cho 748 vụ kiện được giải quyết trong khuôn khổ trọng tài ICSID.⁶

2. Nội dung tranh chấp

Nội dung tranh chấp được giải quyết bởi trọng tài thương mại thường liên quan đến việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Trong khi đó, nội dung tranh chấp được giải quyết bởi trọng tài ISDS thường liên quan đến quyền ban hành pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư về môi trường, thuế, bảo vệ tính mạng sức khỏe. Ví dụ, trọng tài ISDS có thẩm quyền phán xét về tính hợp pháp của luật đóng gói trơn thuốc lá của Uruguay trong vụ Phillip Morris kiện Uruguay.⁷

Bên cạnh đó, nội dung tranh chấp và tác động của phán quyết trọng tài ISDS còn ảnh hưởng đến cả ngân sách của quốc gia bởi vì chi phí tốn kém cho luật sư, trọng tài viên và đặc biệt, khi hội đồng trọng tài ISDS kết luận quốc gia tiếp nhận đầu tư vi phạm nghĩa vụ pháp lý quốc tế và, từ đó, quốc gia phải dùng tiền ngân sách để bồi thường cho nhà đầu tư nước ngoài. Ví dụ như vụ Metaclad kiện Mexico, Mexico đã phải bồi thường hơn 15 triệu đô la Mỹ cho nhà đầu tư Metaclad.⁸ Do đó, có nhiều quốc gia đã tuyên bố không bồi thường thiệt hại (Argentina), chấm dứt các BITs đã ký kết (Indonesia) và rút lui khỏi công ước ICSID (Ecuador, Venezuela) vì các quốc gia này không muốn trọng tài ISDS giải quyết các vấn đề gây ảnh hưởng sâu rộng đến đời sống kinh tế, chính trị của mình. 

3. Bồi thường thiệt hại

Điểm khác biệt cơ bản khác mà chúng ta không thể bỏ qua đó là phần bồi thường thiệt hại. Cụ thể, trị giá tiền bồi thường trong trọng tài thương mại thường ít hơn nhiều so với trị giá bồi thường do trọng tài ISDS tuyên. Theo thống kê của UNCTAD, số tiền bồi thường trong trọng tài ISDS là: từ 1 triệu đến 10 triệu đô (41 vụ kiện); 10 triệu đến dưới 100 triệu đô la Mỹ (67 vụ kiện); từ 100 triệu đến 500 triệu (31 vụ kiện) và đặc biệt bồi thường trên 1 tỷ đô la (chỉ có 8 vụ kiện trong tổng số 98 đơn yêu cầu của nguyên đơn).⁹

Tính đến thời điểm hiện nay, phán quyết được bồi thường lớn nhất và gây nhiều tranh cãi nhất đó là phán quyết của hội đồng trọng tài PCA, được giải quyết tại Hague, Hà Lan theo Quy tắc tố tụng của trọng tài UNCITRAL trong vụ kiện Yukos với Nga.¹⁰ Và, hội đồng trọng tài yêu cầu Nga phải bồi thường cho nhà đầu tư nước ngoài 50 tỷ đô la Mỹ.

4. Tính bảo mật

Bảo mật là đặc điểm quan trọng khác của phương thức giải quyết tranh chấp trọng tài so với phương thức giải quyết tranh chấp bằng tòa án. Đặc điểm này giúp các bên tranh chấp tránh dư luận từ cộng đồng quốc tế, cộng đồng xã hội tại chính quốc gia mình nhằm bảo vệ được bí mật thương mại và uy tín của mình trong hoạt động kinh doanh, đầu tư quốc tế.¹¹ Tuy nhiên, mức độ bảo mật của trọng tài thương mại và trọng tài ISDS là khác nhau; trong đó, trọng tài thương mại bảo mật hơn và trọng tài ISDS công khai hơn.¹² Theo luật trọng tài thương mại Việt Nam, phán quyết trọng tài phải được gửi cho các bên sau ngày ban hành.¹³

Theo Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL, sự bảo mật giảm thêm một chút “phán quyết chỉ có thể được công khai khi cả hai bên tranh chấp đồng ý”.¹⁴ Cần phải lưu ý rằng Quy tắc UNCITRAL được áp dụng cả tranh chấp thương mại giữa các thương nhân và tranh chấp đầu tư liên quan đến chính phủ.¹⁵ Do đó, các quốc gia đã thống nhất “phán quyết trọng tài có thể được công bố công khai trong chừng mực mà việc công bố được đòi hỏi ...trong quy trình tố tụng trước tòa án.”¹⁶ Nhờ sự sửa đổi này, chúng ta mới biết được thông tin về vụ Recofi kiện Việt Nam (năm 2013) là nguyên đơn bị hội đồng trọng tài PCA thành lập theo tranh chấp Quy tắc tố tụng của UNCITRAL¹⁷ kết luận không có thẩm quyền bởi vì các tranh chấp liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa (tranh chấp thương mại) không cấu thành khoản đầu tư của nguyên đơn tại Việt Nam (tranh chấp đầu tư). Thông tin này đã được bảo mật trong quy trình trọng tài ISDS nhưng, do nguyên đơn đã khởi kiện lên tòa án Thụy Sĩ yêu cầu hủy phán quyết trọng tài PCA, tòa án Thụy Sĩ đã công bố.¹⁸

Đối với trọng tài ISDS, Công ước ICSID 1965 quy định khá thoáng hơn về tính bảo mật “việc công khai thông tin vụ kiện, các văn kiện hai bên đệ trình phải có sự đồng ý của các bên tranh chấp”.¹⁹ Và, do đó, thông tin vụ kiện và phán quyết của trọng tài ICSID, trừ các thông tin được hưởng chế độ bảo mật riêng, đã được công bố trên trang web của ICSID.²⁰

5. Công nhận và thi hành

Cuối cùng, việc công nhận và thi hành phán quyết trọng tài theo trọng tài ISDS và trọng tài thương mại cũng khác nhau. Cụ thể, phán quyết trọng tài ISDS được công nhận và cho thi hành theo cả (1) Công ước ICSID 1965 và (2) Công ước New York 1958 về công nhận và thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài (NYC 1958). Trong khi đó, phán quyết trọng tài thương mại chỉ được công nhận và thi hành thông qua cơ chế của NYC 1958 và nguyên tắc có đi có lại, nếu hai bên không phải là thành viên của NYC 1958.

Cần phải nhấn mạnh rằng việc công nhận và cho thi hành phán quyết của hội đồng trọng tài ICSID thường nhanh hơn bởi vì phán quyết này có giá trị như phán quyết cuối cùng của tòa án trong nước của quốc gia nơi phán quyết được công nhận và thi hành, trừ phi các bên yêu cầu hủy phán quyết trọng tài.²¹ Trong khi đó, việc công nhận và thi hành phán quyết của hội đồng trọng tài theo NYC 1958 phải thông qua tòa án trong nước nơi mà phán quyết được yêu cầu công nhận và thi hành.

6. Kết luận

So sánh với trọng tài thương mại, việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài ISDS thường phức tạp hơn, tốn kém hơn và phải bồi thường nhiều hơn, nếu bị kết luận vi phạm nghĩa vụ. Do đó, các bên tranh chấp cần phải hết sức lưu ý khi đàm phán, soạn thảo và ký kết hợp đồng để đề phòng trường hợp các tranh chấp thương mại lẽ ra được giải quyết bằng trọng tài thương mại nhưng lại bị chuyển hóa thành các tranh chấp đầu tư do trọng tài ISDS giải quyết.

Giảng viên Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh Thành viên Hội đồng Khoa học của Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC).

 ------------------------------------------------

1. Đoạn 31, phán quyết Nicola v. Ideal Image Development Corporation Incorporated 2009 FCA 1177, https://www.newyorkconvention.org/court+decisions/decisions+per+topic/australia+34, cập nhật ngày 25/7/2019.

2. Điều 2A Luật trọng tài Singapore 2016.

3. Stephen Schill, Reshaping the Investor-State Dispute Settlement System: Journeys for the 21st Centery, 2015, trang 621-633.

4. Điều 9 BIT Hà Lan – Việt Nam.

5. Theo lời nói đầu của Công ước ICSID, cần phải có sự đồng ý bằng văn bản trong các BITs gửi đến Trung tâm trọng tài ICSID.

6. Xem thêm https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx, cập nhật ngày 25/7/2019.

7. https://www.italaw.com/cases/460, cập nhật ngày 25/7/2019.

8. https://www.italaw.com/cases/671, cập nhật ngày 25/7/2019.

9. https://investmentpolicyhubold.unctad.org/ISDS/FilterByAmounts, cập nhật ngày 27/3/2019.

10. Xem thêm https://www.italaw.com/cases/1175, cập nhật ngày 1/3/2019.

11. Nigel Blackaby, Constantite Partasides, Alan Redfern và Martin Hunter, Trọng tài Quốc tế, tái bản lần thứ 6, bản dịch của IFC  và VIAC, năm 2015, trang 179.

12. Xem thêm Lê Thị Ánh Nguyệt, Nguyên tắc bảo mật trong trọng tài đầu tư quốc tế và bình luận về sự bảo mật trong các tranh chấp đầu tư của Việt Nam, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 8, 2019. 

13. Điều 61 khoản 1 Luật trọng tài thương mại 2010.

14. Điều 13 Quy tắc UNCITRAL.

15. Lời nói đầu Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL năm 1976, 2010.

16. Điều 34 khoản 4 Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL 2010. Tương tự như vậy, trong Điều 34 khoản 5 Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL 2013.

17. https://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/Details/554, cập nhật gần nhất ngày 27/2/3019.

18. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7631.pdf, cập nhật gần nhất ngày 20/3/2019.

19. Quy tắc về Hành chính và Tài chính Điều 22.2 của ICSID.

20. https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx, cập nhật gần nhất ngày 17/4/2019.

21. Điều 52, 53, 54 Công ước ICSID.